Les fiches techniques juridiques

Le salarié qui souhaite créer ou reprendre une entreprise peut, sous conditions, momentanément s'absenter de son poste de travail pour se consacrer à sa nouvelle activité :

• soit dans le cadre d'un aménagement de son temps de travail réduisant la durée de celui-ci au titre d'une période de temps partiel pour création ou reprise d’entreprise,
• soit dans le cadre du congé pour création ou reprise d’entreprise.

Il peut aussi choisir de démissionner à cette fin. Sous conditions, le motif de cette démission pourra être considéré comme légitime par Pôle emploi (se renseigner avant) et permettre, en cas d’échec, de bénéficier d'allocations chômage, selon les droits acquis.

Cette fiche est consacrée au Congé pour création/reprise d'entreprise qui est un droit pour le salarié d'obtenir de son employeur une autorisation d'absence non rémunérée pour conduire son projet de création / reprise d'entreprise. Les règles relatives à la période de temps partiel sont proches de celles décrites ici pour le congé.

Des accords d'entreprise (ou à défaut de branche) peuvent définir certaines caractérisques du congé. En l'absence d'accord collectif, les mesures dites "supplétives" du code du travail s'appliquent.

Le congé pour création/reprise d’entreprise s’adresse à tout salarié :

• sous condition d'ancienneté dans l'entreprise (ou au sein du même groupe) fixée par accord collectif ou à défaut d'au moins 24 mois (consécutifs ou non) ;
• ayant le projet est de créer ou reprendre une entreprise, individuelle ou en société, qu’elle soit industrielle, commerciale, artisanale ou agricole ; 
• détenant le contrôle effectif de l’entreprise créée ou reprise.

Sont également concernés les salariés qui exercent des responsabilités de direction au sein d'une "jeune entreprise innovante" au moment de la demande de congé.

Le salarié doit informer à son employeur de sa volonté de bénéficier du congé, de la date de départ souhaitée et de la durée du congé. Le délai de cette information préalable est fixé par accord collectif.

A défaut, cette information doit être transmise au moins 2 mois avant le début du congé souhaité, par tout moyen indiquant une date certaine. Le salarié doit préciser l’activité de l’entreprise qu'il veut créer ou reprendre.

Dès réception de la demande, l’employeur dispose de 30 jours pour communiquer sa réponse au salarié par tout moyen indiquant une date certaine. Passé ce délai de 30 jours, à défaut de réponse, l’accord de l'employeur est réputé acquis.

L'employeur peut reporter le départ dans la limite de 6 mois, sans justification, ou si ce départ porterait l'effectif des salariés simultanément absents ou le nombre de jours d'absence au titre de ce congé et du congé sabbatique à un niveau excessif.

Ces plafonds ou niveaux sont fixés par accord collectif. A défaut, le report est possible :
- si le pourcentage de salariés absents au titre de ces congés dépasse 2 % de l'effectif de l'entreprise
- ou si le nombre de jours d'absence à ce titre dépasse 2% du nombre total des jours de travail effectués dans les 12 mois précédant le départ en congé. Cette période de 12 mois est prolongée dans la limite de 48 mois pour permettre le départ en congé d'un salarié.

Dans les entreprises de moins de 300 salariés, l'employeur peut refuser le congé :

• s’il estime, après consultation du CSE, que l’absence du salarié peut avoir des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l’entreprise,
• ou si le salarié a déjà bénéficié de ce congé dans les 3 dernières années. Le salarié doit ainsi doit attendre 3 ans pour formuler une nouvelle demande après un précédent congé.

La décision de refus de l'employeur doit être motivée et notifiée au salarié par tout moyen indiquant une date certaine. Ce refus peut être contesté devant le conseil de prud’hommes dans les 15 jours suivant la notification de l’employeur.

La durée maximale du congé et le nombre de renouvellements possibles sont fixés par accord collectif.
A défaut d'accord, le congé est d'un an maximum et peut être prolongé au plus d'un an.

L'accord fixe également les conditions et délais de demande de prolongation du congé. A défaut, le salarié doit informer son employeur par tout moyen indiquant une date certaine, au moins 2 mois avant le terme du congé en cours.

Le salarié en congé continue à faire partie des effectifs de l'entreprise, mais l’employeur n’est pas tenu de le rémunérer.
Possibilité d'utiliser le compte épargne temps pour indemniser les bénéficiaires (voir fiche n° D 1.4).

Les conditions permettant le maintien d'un lien entre l'entreprise et le salarié pendant la durée du congé sont fixées par accord collectif. Mais a priori, son contrat de travail est suspendu pendant la durée du congé. Il n’acquiert pas d'ancienneté, ni de droits à congés payés. Sa protection sociale doit être maintenue jusqu'à ce qu'une nouvelle couverture sociale prenne le relais.

L'accord collectif détermine les modalités de report des congés payés dus au bénéficiaire. A défaut, le salarié peut demander le report de ses congés payés annuels dus en sus de 24 jours ouvrables, jusqu'à son départ en congé. Le cumul de ces congés payés porte au maximum sur 6 années. Il peut percevoir, à son départ, une indemnité compensatrice pour l'ensemble des congés payés dont il n'a pas bénéficié.

En cas de renonciation au congé création/reprise, les congés payés reportés sont ajoutés aux congés payés annuels par fraction de 6 jours/an jusqu'à épuisement (tout report est alors exclu).

Le bénéficiaire ne peut exiger de réintégrer l’entreprise avant le terme de son congé, sauf mention expresse dans sa demande initiale.

Au moins 3 mois avant le terme du congé, le salarié doit informer son employeur de son intention de rompre son contrat ou d'être réemployé à l'issue de son congé, par tout moyen indiquant une date certaine. Les conditions dans lesquelles il doit faire cette information sont fixées par l'accord collectif.

S'il décide de réintégrer son entreprise, il doit retrouver son emploi précédent ou un emploi similaire, avec une rémunération au moins équivalente. Il doit bénéficier d'une réadaptation professionnelle si nécessaire, notamment en cas de changement de techniques ou de méthodes de travail.

L'accord collectif peut prévoir les modalités d'accompagnement et de réadaptation professionnelle.

Si le salarié décide de rompre son contrat de travail (dans les conditions prévues par ce contrat, hors préavis), il n’a pas de préavis à effectuer et perçoit une indemnité compensatrice pour les droits à congés payés reportés (voir plus haut). Aucune indemnité de rupture ne peut lui être demandée.